Notre thème général pour aujourd'hui est la prochaine décennie. Mais avant de regarder vers l'avenir, en ce 75e anniversaire de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, nous sommes en droit de célébrer les grandes avancées de l'arbitrage commercial international au cours de ces trois quarts de siècle. Nous pouvons aussi, avec la modestie qui s'impose bien sûr, célébrer le rôle prépondérant que la CCI et sa Cour internationale d'arbitrage ont joué dans ce développement. Une autre raison justifie que l'on se penche sur le passé. Il est en effet le point de départ de toute réflexion sur ce que les dix prochaines années nous réservent ; mais comme le présent ne ressemble pas au passé, il serait naïf de croire que les années à venir ressembleront nécessairement au présent.

L'arbitrage est désormais si fermement établi qu'il est difficile de concevoir la condition d'assiégé qui était la sienne il y a 75 ans, quand la Cour de la CCI fut créée. Même si la CCI, hier comme aujourd'hui, avait déjà son siège à Paris et même si, hier comme aujourd'hui, les hommes d'affaires américains étaient déjà en première ligne des activités de la Cour, dans les premiers temps, ni les juridictions françaises ni les juridictions américaines ne donnaient effet aux conventions ayant pour objet de soumettre à l'arbitrage des litiges à naître. La position américaine était résumée par un juge fédéral en 1915 de la façon suivante : un américain peut conclure une convention d'arbitrage en bonne et due forme en Angleterre - où elle est valable et obligatoire - « et s'y soustraire à son gré en Amérique, avec l'approbation des tribunaux de son pays » 1.

En cette année de Coupe du monde, qu'il me soit permis d'évoquer les terrains qu'occupent respectivement l'arbitrage commercial et le contentieux judiciaire de droit commun en termes de match de football. En 1923, lorsque le Règlement de la CCI est entré en vigueur, le jeu était concentré autour de la surface de réparation et des buts de l'équipe de l'arbitrage, et l'équipe du contentieux judiciaire contrôlait le reste du terrain.

Le premier Règlement d'arbitrage de la CCI manifestait cet état de faiblesse du droit de l'arbitrage. En effet, le Règlement fut initialement rédigé en deux versions, l'une utilisable dans les pays dans lesquels une sentence arbitrale pouvait être exécutée, l'autre utilisable ailleurs. Sans doute à cause en partie de cette insécurité juridique, il fallait exercer sur les parties une pression de nature commerciale et morale pour qu'elles respectent la sentence. Ainsi le premier Règlement d'arbitrage de la CCI disposait-il que les parties étaient liées par un « engagement sur l'honneur » d'exécuter la sentence et que le non respect de cet engagement ne pouvait être suivi que d'une requête, adressée à l'organisation commerciale compétente à laquelle appartenait la partie défaillante, pour que ladite organisation « prenne toutes mesures disciplinaires opportunes » 2. Cette [Page36:] confiance avouée en l'éthique de l'homme d'affaires se retrouve-t-elle dans le monde des affaires d'aujourd'hui ?

Le contexte dans lequel fut élaborée la législation fédérale de 1925 aux Etats-Unis révèle un grand mécontentement des cercles d'affaires devant le refus des juridictions étatiques de donner effet aux conventions d'arbitrage. Ce sentiment ne traduisait pourtant pas le désir d'une judiciarisation du règlement privé des différends. Au contraire, les nombreux arbitrages menés sous les auspices de groupes d'affaires et de chambres de commerce le furent, non par des juristes, mais par des personnes spécialistes du commerce ou du secteur d'activité en cause. Encore aujourd'hui il n'est pas rare de voir une clause d'arbitrage insérée dans une charte partie stipuler que « les arbitres devront être des commerçants ». Le Règlement d'arbitrage de la Federation of Oils, Seeds and Fats Associations va encore plus loin : non seulement il ne permet pas la nomination d'un juriste comme arbitre ou surarbitre, mais il interdit également aux parties de se faire assister par un avocat à l'audience, ou même qu'un juriste soit présent dans la salle d'audience 3. Cette approche est-elle encore vivante aujourd'hui dans le monde des affaires internationales ?

Nous connaissons tous l'extraordinaire développement de l'arbitrage international, en particulier depuis la deuxième guerre mondiale, mais les fondations avaient été jetées une génération plus tôt, avec l'expansion du commerce après la première guerre mondiale. Ce développement s'est traduit dans, et a peut-être été nourri en partie par, des changements dans le sens de la libéralisation dans le droit de l'arbitrage, changements que l'on peut aisément suivre dans les décisions judiciaires publiées, les lois nationales promulguées, et deux instruments conventionnels internationaux, la Convention de Genève de 1923 et 1927, et la Convention de New York, couronnée d'un énorme succès et dont on a célébré en juin dernier à New York le 40e anniversaire lors de cérémonies à la hauteur de l'événement.

Une grande part du mérite revient à la CCI pour la Convention de New York, en ce qu'elle a certainement été à l'origine des suggestions pour améliorer les précédents traités de Genève qui ont conduit à la Conférence de New York.

La force d'entraînement du commerce international est à l'origine du développement de la doctrine américaine moderne, très favorable à l'arbitrage. Les tribunaux l'ont clairement intégré : « L'expansion du commerce et de l'industrie américains ne sera pas favorisée si, malgré des contrats en bonne et due forme, nous conservons un esprit de clocher qui impose que tous les litiges soient tranchés selon notre droit et par nos tribunaux » 4. Les décisions ayant étendu le domaine de la convention d'arbitrage ont mis en lumière l'extrême importance de la dimension internationale. Ce fut d'abord une décision admettant l'arbitrage d'un litige international impliquant le Securities Exchange Act de 1934 5. Puis vint la décision, vraiment capitale, rendue dans un autre litige international, aux termes de laquelle l'arbitre peut statuer sur une défense fondée sur une loi bien américaine, la législation antitrust 6. Ces solutions furent suivies par une série de décisions, que l'on pourrait qualifier de nettoyage, par lesquelles fut abandonnée la référence au commerce international comme principe générateur et fut approuvé le recours à l'arbitrage dans toute une série de litiges purement internes mettant en cause des lois d'ordre public 7.

Le terrain de football n'a plus la même physionomie. L'essentiel du jeu a largement dépassé la ligne médiane et s'approche des buts des juges. Grâce à une ratification très large de la Convention de New York, des sentences arbitrales obligatoires, [Page37:] rendues par des tribunaux ad hoc dont on peut dire, en exagérant à peine, qu'ils sont constitués largement par des amateurs qui agissent en toute confidentialité, selon des règles de procédure non détaillées et sous un contrôle judiciaire somme toute marginal, ont plus de chances d'être exécutées, dans la plupart des pays du monde, que les décisions de juges professionnels, rendues au terme de procédures publiques, en application de codes de procédures bien établis, et susceptibles d'être révisées en appel.

Le succès important de l'arbitrage international contient-il en lui-même les germes d'une possible réaction ? Un des aspects de ce succès est l'acceptation généralisée de l'arbitrage comme mode juridictionnel de règlement des litiges qui impliquent des questions importantes d'ordre public. Dans la mesure où ce développement conduit, dans les litiges en matière conventionnelle, à une substitution de l'arbitrage au contentieux judiciaire, il est très probable que la rigueur du contrôle exercé sur l'arbitrage ira croissante, pour s'assurer qu'il est bien digne de cette confiance qu'on lui accorde. La juridicisation croissante de l'arbitrage qui a été constatée est peut-être un effet secondaire de ce développement, même si elle traduit aussi, sans doute, l'esprit litigieux croissant de nos sociétés modernes. Bref, il y a des nuages sur l'horizon.

Depuis des décennies, l'arbitrage CCI est fondé sur la liberté des parties, que postule l'autonomie de la volonté, de choisir des règles détaillées de procédure, et sur la liberté des arbitres, sous la seule réserve du respect des principes les plus élémentaires du procès civil : l'indépendance des arbitres et les principes du contradictoire et de l'égalité de traitement. Nous allons pourtant bientôt être confrontés à des propositions de règlement uniforme de procédure arbitrale internationale, motivées par la perception d'une certaine appréhension des parties à un litige international qui sont confrontées aux procédures incertaines de l'arbitrage dans ses pratiques actuelles. Cette appréhension est-elle un élément important de la perception de l'arbitrage international par le monde des affaires ? Un règlement uniforme de procédure, combinant des éléments de droit civil et de common law, serait-il bien accueilli ?

Aux Etats-Unis, le grand succès de l'arbitrage a incontestablement engendré des réactions qui pourraient encore une fois déplacer le centre de gravité sur notre terrain de football. Ces réactions sont ainsi limitées aux questions internes, en particulier aux litiges opposant l'individu citoyen, en tant que consommateur ou employé, aux entreprises commerciales. Ce développement est pour une grande part dû à l'application large de la loi fédérale sur l'arbitrage qui a été interprétée comme étant applicable à la plupart des contrats ou opérations « intéressant le commerce », c'est-à-dire à toute opération ou tout contrat qui met en cause, de quelque façon que ce soit, le commerce interétatique ou international. En ces temps où les entreprises sont toujours plus grandes et où les échanges se globalisent, rares sont donc les situations qui n'entrent pas dans son domaine 8. Si l'arbitrage doit être admis pour les litiges intéressant d'importantes lois internes que l'on peut globalement définir comme garantissant les droits individuels (prohibition des discriminations fondées sur la race, le sexe, la religion, l'âge), peuton laisser la procédure arbitrale à la discrétion des parties ? Est-il satisfaisant que les erreurs de fait et de droit des arbitres qui ne font pas l'objet, traditionnellement, d'un contrôle judiciaire, soient insusceptibles de révision au fond 9 ?

Parce que l'arbitrage, aux Etats-Unis comme partout ailleurs, a, parmi d'autres vertus, celle dont certains pensent qu'elle n'est pas la moindre, de désengorger les rôles encombrés des tribunaux étatiques et de donner de l'oxygène aux juges [Page38:] surchargés de travail, une solution doit pouvoir être trouvée, non pas en refusant de donner effet à des conventions d'arbitrage visant des catégories sensibles de litiges, mais plutôt en adaptant à l'arbitrage un certain nombre de procédures bien connues importées du contentieux judiciaire, notamment un pouvoir de révision comparable à celui des juridictions d'appel. Si de tels changements sont apportés dans certaines catégories d'arbitrages américains, essentiellement internes, on peut s'attendre à ce qu'ils soient jugés tout aussi souhaitables pour les litiges de même nature dans l'ordre international. Heureusement, la Convention de New York se pose au moins en gardien contre les intrusions inopportunes, mais la rédaction de la Convention est nécessairement large, et dans tous les cas une sentence arbitrale est toujours susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation selon le droit interne du pays dans lequel elle a été rendue 10. On peut sérieusement douter que de tels développements puissent être cantonnés aux Etats-Unis.

La CCI peut tirer une fierté légitime de sa contribution déterminante à l'arbitrage international. Nous vivons sans aucun doute une époque intéressante. Si les valeurs fondamentales de l'arbitrage international doivent être protégées contre une intrusion excessive du judiciaire, nous devons identifier ces valeurs et nous tenir prêts à nous mobiliser pour les défendre.

1
United States Asphalt Refining Co. c. Trinidad Lake Petroleum Co. Ltd., 222 Fed. 1006, 1007 (USDC SDNY 1915).

2
Articles 20 et 41 du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1923, Brochure de la CCI n° 21 (1923).

3
Article 3(g) du Règlement d'arbitrage et d'appel de la FOSFA (révisé le 1er octobre 1989): « Si l'une ou l'autre des parties a exprimé le souhait d'être présente, les arbitres ou le surarbitre aviseront les parties de manière raisonnable de la date, de l'heure et du lieu où toutes communications ou dépositions orales supplémentaires pourront être reçues et les deux parties à l'arbitrage ou leurs représentants autorisés pourront assister à l'audience mais ne pourront être assistées ou représentées par un conseil, un avocat ou un homme de loi exerçant uniquement ou principalement une profession juridique ».

4
The Bremen c. Zapata Off-Shore Co., 407 US 1, 9 (1972).

5
Scherk c. Alberto-Culver Co., 417 US 506 (1974).

6
Mitsubischi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth. Inc., 473 US 614 (1985).

7
Shearson/American Express, Inc., c. Mac Mahon 482 US 220 (1987) (retenant l'arbitrabilité d'un litige interne relatif au Securities Act de 1934 et au Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act); Rodriguez de Quijas vs. Shearson/American Express, Inc. 490 US 477 (1989) (admettant l'arbitrage d'un litige interne relatif au Securities Act, et renversant la jurisprudence résultant de Wilko c. Swan, 346 US 427 (1953)); Gilmer c. Inter-state/ Johnson Lane Corp., 500 US 20 (1990) (admettant l'arbitrage, requis par le règlement du New York Stock Exchange, d'une demande fondée sur une discrimination à l'embauche).

8
A la réserve près qu'en 1925, au moment de la promulgation du texte, le terme « commerce » était entendu dans un sens beaucoup moins large qu'il ne l'a été depuis ; la loi américaine n'a jamais été cantonnée aux personnes physiques ou morales qualifiées de commerçantes (au sens du droit français), ni n'a distingué entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international, comme le font par exemple le droit français et le droit suisse, à ceci près que la Convention de New York n'est pas applicable à une convention d'arbitrage ou à une sentence existant entre des parties de nationalité américaine n'ayant pas de « relations suffisantes avec un ou plusieurs Etats étrangers ». 9 USC § 202.

9
Cf. Cole c. Burns International Security Devices, 105 F3e 1465, 1487 (DC Cir. 1997) (donnant effet à une clause prévoyant l'arbitrage, au choix de l'employeur, de toute demande relative à l'embauche, y compris une demande fondée sur une discrimination raciale, au motif que le contrôle judiciaire sera « suffisamment rigoureux pour garantir que les arbitres ont bien interprété et appliqué la loi »).

10
Cf. not. Yusuf Ahmed Alghanim & Sons vs. Toys « R » us, Inc., 126 F3e 15 (2e Cir. 1997) (Une sentence arbitrale rendue à New York entre une partie koweïtienne et une partie américaine était une sentence « non interne » en ce sens que son annulation ne devrait pouvoir être prononcée que sur la base des motifs prévus à la Convention de New York, mais, ayant été rendue sur le territoire des Etats-Unis, elle était susceptible d'être annulée, en l'absence de disposition de la Convention de New York sur la question, sur le fondement des griefs prévus par le droit interne américain de l'arbitrage, notamment « la violation manifeste de la loi »).